Entre outras tantas sequelas produzidas pelo maltratado federalismo brasileiro, existe mais uma que está passando despercebida, em que pese envolver tema fundamental para o desenvolvimento de qualquer nação no século XXI. Trata-se do gargalo normativo relativo à nossa infraestrutura tecnológica. Na vertente oposta tanto de países emergentes (Turquia, Índia e China) quanto desenvolvidos (Suécia, EUA e Israel), o Brasil ainda não possui um conjunto normativo consistente para o setor (vg. proteção de dados). Mas o pior está no plano tributário, onde a situação é mais grave.

No fim do ano passado, meses após a alteração da lei nacional (LC 116) - que então determinava a incidência do ISS (5%) sobre os principais serviços digitais (software, nuvem, plataforma, serviços), os Estados aprovaram uma norma (Convênio ICMS 106/17) que dizia exatamente o contrário. Impunha que os mesmos serviços, plataformas e infraestruturas deveriam ser tributados não pelo ISS, mas sim pelo ICMS (alíquotas de 5% a 25%). Nessa sequência, e, ao longo deste ano, a cobrança do ICMS sobre serviços digitais passou a ser implementada nos Estados (e assim o recolhimento exigido das empresas), redundando em um cenário de ostensiva descoordenação tributária. E para colocar a cereja no bolo, a União possui uma interpretação oficial (Consulta COSIT 6/14) que por vezes destoa da norma estadual em relação ao tratamento tributário para certas atividades digitais.

Diante desse contexto é importante sempre lembrar uma verdade nua e crua. Na economia digital são rarefeitos os investimentos em países e regiões que não tenham uma clara definição quanto a quem, onde e como se deve pagar o tributo. É certo que a tributação digital é complexa, e, não por outra razão, ao desafiar uma visão tradicional de jurisdição competente, produziu a maior guerra fiscal internacional que já se viu, com vistas à atração desses investimentos (vg patent boxes). Por aqui, não se trata de falar de incentivos fiscais para o desenvolvimento e inovação tecnológica. É preciso, antes de mais nada assentar o chamado "level playing field", que se traduz em dois princípios básicos: neutralidade e segurança jurídica.

Contudo, no cenário atual, as "tech" brasileiras flutuam entre várias incertezas de caráter normativo, entre as quais, uma carga fiscal que pode variar de 5% a 44%; a necessidade de abrir filiais em dezenas de Estados e, eventualmente, milhares de municípios (custo de compliance), e daí por diante.

Investimentos longevos e disruptivos não procuram prioritariamente incentivos fiscais, mas sim regras claras. Tome-se, por exemplo, o que está acontecendo na Europa, e que provavelmente também deverá ocorrer nos Estados Unidos.

À raiz do embate entre as gigantes digitais e governos, principalmente no consumo de serviços digitais massivos por parte de usuários finais (varejo on-line, conteúdo audiovisual), a União Europeia fechou questão no mês de março quanto à tributação aplicável. Consolidou a proposta de um tributo sobre vendas de serviços digitais no varejo (3%), o qual já está implementado ou em vias de ser implementado em vários países-membros.

Como afirmou Pierre Moscovici, secretário de política tributária da UE ao anunciar o novo marco em relação ao tema: "agora não se trata mais de como e se (tributar), o barco já partiu". Ou seja, para estancar a guerra fiscal na economia digital mundial e procurar um level playing field, a UE fecha questão quanto aos tributos aplicáveis (IVA + ltech) sob uma sistemática de cobrança no país do usuário (destination principle). Pode ser que não seja a melhor ou mais eficiente, mas talvez seja a mais exequível neste momento (interim tax).

É incontroverso que países que hesitem em definir as regra do jogo, pagarão caro, ao perderem uma oportunidade ímpar de se beneficiar da quarta revolução industrial. Por essa razão soa contraditório anúncios de estímulos ao desenvolvimento de parques tecnológicos em todo o Brasil, quando o ponto de largada é de fato um convite a sofrer com contingências fiscais.

Desse mal já padecem as empresas brasileiras que hoje operam ancoradas em ações judiciais como forma de dirimir dúvidas quanto à aplicação da legislação. Por outro lado, resolver a problemática das antinomias normativas, destrava outra possibilidade, qual seja a de termos aqui regras objetivas e um arcabouço normativo harmônico em todos os planos. E dessa forma sermos grandes em desenvolvimento e inovação digital.

A existência de regras claras em relação ao setor digital, não é uma opção, mas sim uma obrigação para os países que queiram crescer no século XXI.

Marcos André Vinhas Catão é sócio do Vinhas e Redenschi Advogados e membro do Comitê Cientifico da International Fiscal Association - IFA

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Fonte: Valor - Legislação, por Marcos André Vinhas Catão, 15/05/2018